مبدأ سلطان الادارة في العقود الدولية

Abstract

يتصف الإنسان في هذا العالم أنه كائن إجتماعي وعليه فإن العلاقات الإجتماعية والإنسانية التي يمارسها الأفراد فيما بينهم من أجل الحصول على الوسائل الضرورية للعيش ، و له في سبيل تحقيق ذلك اللجوء إلى طرق عديدة كلها تمحور حول إجراء تعاملات مع باقي أفراد المجتمع على مستوى العالم و من أهم هذه المعاملات التجارة الدولية ، إذ تحتل هذه الأخيرة مركز الصدارة في العلاقات الدولية الحديثة ، كما أنها المحور الأساسي الذي تدور حوله هذه العلاقات مما دفع بالتعامل التجاري على المستوى الدولي أن يترتب عليه نشوء علاقة تعاقدية ذات عنصر أجنبي و هي علاقة قانونية مبنية على أساس إرادة أطراف التعاقد استنادا إلى مبدأ سلطان الإرادة والتعامل طبقا للقواعد العادات، و الأعراف الدولية الناتجة عن تعامل ممتهني التجارة الدولية ومن بين المسائل التي تثار في العلاقات المشتملة على عنصر أجنبي نجد القانون الواجب التطبيق حيث أن هذه العلاقات تتميز بطابعها الدولي لتجاوزها حدود دولة واحدة في عنصر أو أكثر من عناصر العلاقة القانونية والمتمثلة في الأطراف. المحل والسبب . وموضوع دراستنا يتمحور حول مبدأ سلطان الإرادة في العقود الدولية وعليه ومن أسباب اختيار هذا الموضوع أنه يعد من المواضع الحديثة لم ولإعطاء تعرفة وتوسعة فكرية بمجال الإرادة وعلاقتها بالعقود الدولية. وعليه فإن إشكالية موضوع در استنا هي : - ماهور دور الإرادة في العقود الدولية ؟ وما هي القيود و التحديات التي تعيقها في هذا المجال؟ وللاجابة على هذه الاشكالية اقترحنا الخطة التالية والمقسمة إلى فصلين خصص الفصل الأول لمبدأ سلطان لإارادة في تحديد القانون الواجب التطبيق والمقسم إلى مبحثين تطرقنا في المبحث الأول على دور الإرادة في تحديد القانون الواجب التطبيق أما في المبحث الثاني على القيود الواردة على هذا القانون. أما الفصل الثاني فخصصته لمبدأ سلطان الإرادة في تحديد وسيلة لحل نزاعات العقود الدولية وينقسم إلى مبحثين تطرقنا في المبحث الأول على الوسائل القضائية والبديلة لفض منازعات العقود الدلية أما المبحث الثاني تكلمنا فيه عن التحكيم يحكم العقد الدولي بصفة عامة والعقد التجاري الدولي بصفة خاصة وهو مبدأ سلطان الإرادة ويختلف مفهوم هذا المبدأ في العقود الداخلية عنه في العقود الدولية فبينما يقصد به في نطاق القانون الداخلي أن إرادة الأطراف حرة في تحديد مضمون العقد وآثاره بشرط أن لا يتنافى مع المصلحة العامة ، فإن الأمر على خلاف ذلك في نطاق القانون الدولي حيث لا يقتصر سلطان الإرادة على تحديد مضمون العقد وأثاره بل يتعداها إلى تحديد القانون الواجب التطبيق على العقد والقضاء المختص في المنازعات الناشئة عنه. مبدأ سلطان الإرادة مؤداه إعطاء الأطراف الحرية الكاملة في تعيين القانون الذي يحكم علاقتهم التعاقدية، وقد اتفق الفقه أن طبيعة العقد الدولي لا تحتمل الخضوع لقانون داخلي معين أوان يفرض عليها نظام قانوني معين، لذلك اعتبروا هذا المبدأ هو الحل الأنسب لحل مشكلة تنازع القوانين باعتبار أن هذا النوع من العقود يثير مشكلة مرتبطة باتصاله بأكثر من نظام قانوني واحد وهكذا تم إرساء هذا المبدأ في فقه القانون الدولي الخاص و تأثرت به مختلف التشريعات الوطنية للدول وقد نشأة عدة قيود وتحديات في مجال تنازع القوانين وفي مجال إختيار القانون الواجب التطبيق كقيد النظام العام وهناك أيضا الغش نحو القانون وغيرها من القيود نذكر منها : - النظام العام : ليس من اليسر تحديد المقصود بالنظام العام لأن هذه الفكرة نسبية غير ثابتة تتغير بتغير الزمان والمكان ولأنها تضيق وتتسع حسب ما يعيده الناس في حضارة معينة، ولا توجد قاعدة ثابتة تحدد النظام العام تحديدا مطلقا يتماشى مع كل زمان ومكان، وحسب المستشار PILON البحث عن مفهوم للنظام العام معناه المشي على رمال رخوة .

إضافة إلى ذلك فإن معظم التشريعات التي قننت النظام العام اكتفت بالنص على دوره الاستعبادي دون إعطاء تعريف له كما هو الشأن بالنسبة للمشرع الجزائري في المادة 24 من ق. م . ج حيث تنص على ما يلي لا يجوز تطبيق القانون الأجنبي بموجب النصوص السابقة إذا كان مخالفا للنظام العام والآداب العامة في الجزائر أو تثبت له الاختصاص بواسطة الغش نحو القانون يطبق القانون الجزائري محل القانون الأجنبي المخالف للنظام العام والآداب العامة كما تعددت المحاولات الفقهية والاجتهادات القضائية التي قيلت في شأن التعريف النظام العام حيث عرفه البعض بأنه سلاح للدفاع ضد قانون أجنبي واجب التطبيق إذا ما ظهر تعارض فحواه أو مضمونه مع المفاهيم العامة الدولة القاضي المراد تطبيقه فيه ويعرف أيضا بأنه أداة تصويب استثنائية، تسمح باستبعاد القانون الأجنبي المختص ويتضمن أحكاما تقدر المحكمة ضرورة الامتناع عن تطبيقها . وحسب الأستاذ جابر جاد عبد الرحمان: يقصد بالنظام العام في القانون الخاص ذلك الدفع الذي يراد به استعباد القانون الأجنبي الواجب التطبيق بشأن العلاقة قانونية معينة، وإحلال القانون الوطني (قانون القاضي محله، نظرا لاختلاف الحكم الوارد في كل منهما في هذا الصدد جوهريا، أو لعدم التكافؤ القانوني بين التشريعين في هذا الشأن الغش نحو القانون : عرف الفقه العش نحو القانون بعدة تعاريف تقترب من بعضها البعض في المعنى العام له المقصود في مجال تنازع القوانين، فهناك من عرفه بأنه اتخاذ تدبير إرادي بوسائل تؤدي إلى الخلاص من قانون دولة مختص عادة بحكم علاقة قانونية وإحلال قانون دولة أخرى أكثر تحقيقا للنتائج المتوخاة وهناك من عرفه بأنه مناقضة قصد الشارع باتخاذ تدابير إدارية مشروعة ولو عن غير عمد للوصول إلى نتائج غير مشروعة وعرفه البعض بأنه ينحصر في الوسائل التي يتخذها الأشخاص الخاضعون القواعد قانونية آمرة أو ناهيه لتجنب هذه القواعد باستخدام القواعد القانونية الأخرى التي يتوقف تطبيقها على إرادتهم مع الانحراف بها عن معناها الحقيقي . والمشرع الجزائري تعرض لمسألة الغش نحو القانون في المادة 24 من القانون المدني، وعليه وبناءا على هذه المادة فإن القاضي الجزائري لم يجد أن القانون الأجنبي قد ثبت له الاختصاص وفقا القواعد الإسناد في قانونه بواسطة الغش نحو القانون أن يقوم باستبعاده. بالإضافة نجد أن الإرادة لها كذلك دور في تحديد وسائل حل منازعات العقود الدولية نذكرها على النحو الآتي : 1- وسيلة القضاء : إن اتفاق أطراف العقد على إحالة كل النزاعات المتعلقة بمضمون وتنفيذ العقد إلى القضاء الوطني, يعني ب الضرورة إعمال النظام القضائي لهذا البلد على موضوع النزاع، واللجوء إلى القضاء يعني تحديد المحكمة المختصة للنظر في النزاع والخضوع إلى إجراءات التقاضي المتبعة على مستواها، إلى أنه قد تكون حلين في هذه الحالة، قد تكون أمام اشتراط اختصاص القضاء الوطني الحد المتعاقدين أو قضاء وطني أجنبي عن المتعاقدين 2- الوسائل البديلة ( التفاوض ، الوساطة ، التوفيق ، الخبرة المهنية ) : أ- التفاوض : لا تقتصر أهمية التفاوض في العقود على المرحلة السابقة على التعاقد أو بعد إبرام العقد وكذلك أثناء تنفيذه، من خلال إعادة التفاوض وتزداد أهمية إدراج شرط التفاوض في عقود التجارة الدولية خالل مرحلة إبرام العقد، أي عند صياغته، حيث ينصب التفاوض على بنود العقد، كما يكون التفاوض عن طريق شخص واحد أو عن طريق فريق كامل، كي يساعد كل منهما اآلخر في إيجاد الحلول البديلة، في حال الوصول إلى طريق مسدود بالنسبة ألي منهم، وذلك لضمان حسن استمرار عملية التفاوض كما إن التفاوض المباشر من شأنه تجنب الخشية من محاباة الوسيط الشخص الثالث التي قد تظهر في الوسائل الودية، عندما يتوَّسط هذا الأخير في موضوع النزاع، ومن ثَّم فإن حل النزاع عن طريق التفاوض وهذا ما يؤدي بالتالي إلى تحفيز أطراف العقد على تضمين العقد شرطاً يقضي بضرورة اللجوء إلى التفاوض من أجل تقريب وجهات النظر المتباعدة بين الطرفين حول المسائل الخلافية الخاصة بتنفيذ عقود التجارة الدولية. ب- الوساطة : هي اللجوء إلى طرف ثالث المساعدة الأطراف المتنازعة على إزالة سوء التفاهم، ومن ثم الوصول إلى اتفاق قد يجنبهم كثيراً من الوقت والجهد والنفقات التي اللجوء إلى ساحات القضاء أو حتى التحكيم. فالوسيط هو الشخص الذي يشترك في المفاوضات الدائرة بين طرفي عقود التجارة الدولية ، حول موضوع النزاع، محاولا اقتراح حل مقنع للنزاع ج- التوفيق : يعد التوفيق أحد الوسائل البديلة التي يمكن أن يلجأ إليها أطراف عقود التجارة الدولية ، وهو طريق ودي، باعتباره وسيلة يستطيع الطرفان من خلالها - بأنفسهم أو بمساعدة شخص من الغير - الاجتماع والتشاور للوصول إلى حل النزاع بينهما وبهذا الخصوص، تثور أثناء عملية تنفيذ عقود التجارة الدولية، كثير من المنازعات والخلافات في وجهات النظر بين الطرفين، وكثيراً ما تكون هذه الخلافات ذات طبيعة فنية . وقد تتصل هذه الخلافات بطريقة الحساب أو بطريقة حساب الفواتير، أو كيفية احتساب فروق العملة في حال حصول فرق فيها، ففي هذه الخلافات الفنية والحسابية، يتم اللجوء إلى الموفق المتخصص التسوية هذه النزاعات أولاً بأول، ومن دون التأثير على حسن العلاقة بين طرفي العقد د- الخبرة الفنية : قد لا يمكن للموسائل الودية السابقة أن تحل النزاع بين طرفي عقود التجارة الدولية دائماً، نظراً لأن النزاع الذي ينشب بينهما قد يكون فنياً يحتاج إلى أهل الخبرة والتخصص في ما يتنازع بشأنه طرفا عقود التجارة الدولية. وتعرف الخبرة الفنية بأنها : الإجراء الذي يعهد بمقتضاه القاضي، أو الخصوم إلى شخص ما، مهمة إبداء رأيه في بعض المسائل ذات الطابع الفني، التي يكون على دراية بها، إلزام القاضي بهذا الرأي من هنا، فإن الخبرة لا تقوم بالفصل بالنزاع، إذ إنَّ دورها يقف عند حد إبداء الرأي في مسألة فنية محل خلاف بين طرفي عقود التجارة الدولية في مشروعات البنية الأساسية، ويمكن أن يقدم الخبير الاقتراحات اللازمة لتسوية النزاع، على أن تكون هذه الاقتراحات غير ملزمة الطرفي النزاع 3- وسيلة التحكيم : إن للتحكيم أهمية كبرى في مجال حل المنازعات الناشئة عن تنفيذ عقود التجارة الدولية في مشروعات البنية الأساسية، نظراً لأن تنفيذ هذا العقد فيه جانب فني يقتضي تنفيذ هذا العقد وقتاً طويلاً بالتلازم مع هذه المشروعات، وبالتالي، فإن هذه المنازعات تتطلب حسماً سريعاً، بعيداً عن الإجراءات الروتينية التي يمكن أن تحصل في القضاء. عرفه فقهاء القانون بأنه: "إجراء اختياري لتسوية المنازعات بحكم ملزم يتأسس على القبول المسبق من جانب الأطراف في النزاع كما يعرفه بعض الفقهاء بأنه نظام خاص للتقاضي، ينشأ من الاتفاق الأطراف المعينة على أن تعهد إلى شخص أو أشخاص من الغير، بمهمة الفصل في المنازعات القائمة بينهم، ويتمتع بحجية الأمر المقضي يمكننا على أساس ما تقدم، وضع تعريف للتحكيم بأنه وسيلة يقوم بواسطتها أطراف النزاع - بمحض إرادتهم - بإحالة نزاعهم إلى طرف ثالث محايد، يكون محكماً ويتم اختياره بواسطتهم، للنظر في ذلك النزاع، لإصدار قرار نهائي فيه، بعد سماع الأدلة والبراهين التي يقدمها أطراف عقود التجارة الدولية وفي الأخير يتبين من الدراسة السابقة حول مبدأ سلطان الإرادة في العقود الدولية طبيق أن الإرادة لا تزال لها دورها الحاسم في تحديد هذا القانون كمبدأ أساسي وهذا إذا تعلق الأمر بالجوانب الموضوعية للعلاقات العقدية حسب المادة 19 من القانون المدني الجزائري، فالإرادة تعتبر صاحبة الحق الأصلي الذي يمكن للمتعاقدين على أساسه ممارسة حقهم في الاختيار من جهة والمطالبة باستمرار العقد وتنفيذه من جهة أخرى كان مبدأ سلطان الإرادة في اختيار القانون الذي يحكم العقد معروف منذ القديم في مجال التجارة الدولية عكس الميادين الأخرى الذي يعتمد على قاعدة الإسناد لتحديد القانون الواجب التطبيق عندما يوجد عنصر أجنبي، وفي حالة نشوب نزاع بشأن العقد للأطراف الحرية في عرضه إما على القضاء أو التحكيم. ففي كلتا الحالتين يمكن للأطراف اختيار الاختصاص التشريعي الأنسب وفقا لمبدأ سلطان الإرادة، مع العلم أن الاختلاف يبقى قائما من حيث نطاق إعمال هذا المبدأ. إذا تم عرض النزاع على المحاكم الوطنية، سيفصل القاضي في هذه الدعوى وفقا للقانون المختار من المتعاقدين مع مراعاة ما تمليه القواعد الآمرة الواجبة الاحترام، باعتبار أن العقد يفلت من حكم هذه الأخيرة وإنما يخضع في تكويته وآثاره وإنهائه القانون دولة معينة، وهذا الأخير له قواعد أمرة قد تلزم المتعاقدين والقاضي باحترائها، وهذا ما يستبعد نظرية العقد الدولي الطليق. بل أكثر من ذلك فالاختيار التنازعي القانون العقد وفقا لضابط الإرادة يعني بذلك إخضاع العقد لعدة قيود قد تمليها طبيعة هذا المنهج الذي يتصف ببعض التعقيدات التي يمكن أن تؤدي في الكثير من الحالات إلى استبعاد قانون الإرادة، كما هو الشأن في حالة التجزئة غير الإرادية لمكونات العقد. فيمكن أن يخضع بعض عناصره لقانون غير قانون الإرادة، وهذا حسب ما يراه المشرع ضروريا الحماية مصالح المتعاقدين، ومن ثم تصبح الرابطة العقدية خاضعة لأكثر من قانون فلقد أثبتت الدراسات الحديثة التي أجريت حول هذا الموضوع أنه يمكن للقاضي أن يتجاوز حدود الحق الممنوح له احتياطيا. ليصبح له الحق حتى مع وجود الإسناد الأصلي في اختبار المتعاقدين وذلك من أجل منع وجود عقد بدون قانون يحكمه، نظرا لأن القاضي عندما يتبين له انعدام الشرطين في الاختيار فانه بمساعدة أحد الدفعيين، إما الدفع بالنظام العام إذا توفرت شروطه أو الدفع بالغش نحو القانون إذا توفرت كذلك شروطه يقوم باستبعاد هذا القانون، وبذلك تصبح العلاقة بدون قانون يحكمها فمن المستحيل أن يترك القاضي هذه المسألة معلقة نظرا للأهمية التي يكتسيها تحديد القانون الذي يحكم العقد التجاري الدولي، لذلك يقوم هو بهذا الاختيار. لكن في الحالة التي يسكت فيها الأطراف عن الاختيار يتولى القاضي البحث عن القانون الأوثق صلة بالرابطة العقدية الذي قد يتم تحديده بأحد الأسلوبين في المجال الدولي، سواء باستعمال ضوابط عامة توجد في كامل العقود أو ضوابط أخرى يستند فيا القاضي لظروف ملابسات التعاقد المتغيرة من عقد الآخر وهذا الأسلوب أصبح معمولا به في قضاء القانون الدولي الخاص حديثا. إضافة إلى ذلك هناك ما يسمى بالقواعد الأمرة التي نص عليها المشرع في قانونه الداخلي والتي تعرف بالقواعد ذات التطبيق الضروري إذ أن هذه الأخيرة تعطل تطبيق قانون الإرادة . وبالمقابل فحرية التعاقد في مجال عقود التجارة الدولية التي تمنح للمتعاقدين حرية الاختيار مداها في التحكيم التجاري الدولي باعتبارها عدالة اتفاقية تخدم مصالح المتعاقدين بالدرجة الأولى فلقد أثبتت الدراسة التي أجريناها أن للخصوم حرية كبيرة في اختيار القانون الواجب التطبيق موضوع النزاع أمام المحكم الدولي عكس ما يحدث لو عرض النزاع على القضاء الوطني. فالخصوم عندما يختارون القانون المطبق على موضوع النزاع لا يكونو مقيدين بالشرطين السابقين بل يمكنهم اختيار قواعد دولية تكون غير صادرة على دولة معينة تعرف بقانون التجارة الدولية ، كما يمكنهم اختيار قانون لا يمت للعقد بأي صلة دون أن يكون اختيارهم محل استبعاد من المحكم الدولي. ومن هنا نذكر بعض النتائج والتوصيات النتائج : - الإرادة هي الحل في تحديد القانون الواجب التطبيق - الإرادة لها دور في تحديد وسيلة لفض منازعات العقود الدولية التوصيات : - وضع قوانين تنظم وتغطي كل جوانب العقود الدولية - إلزامية مواكبة التطورات في العقود الدولية