أﺣﻜﺎم ﻧﻈﺮﯾﺔ اﻟﺤﻖ ﻓﻲ اﻟﻔﻘﮫ اﻹﺳﻼﻣﻲ وﺗﻄﺒﯿﻘﺎﺗﮭﺎ ﻓﻲ ﻗﺎﻧﻮن اﻷﺳﺮة

Abstract

لمفهوم الحق و الأسس التي يرتكز عليها في كل من الفقه الإسلامي و تناولنا ولو بشكل مقتضب نظرية الحق في الفقه القانوني و رأينا إن الفقه الإسلامي كانت له الأسبقية في دراسة حدود هذا الحق من خلال نظرية التعسف في استعمال الحق التي لم يتبناه فقهاء القانون الوضعي إلا في العصر الحديث ، بينما عرفها فقهاء الإسلامي منذ القرون الأولى وإن لم يكن بنفس المصطلح، فان دراستنا هذه جعلتنا نخلص إلي: 1-ترتكز حقوق الأسرة في الفقه الإسلامي علي ثلاث ركائز : أ -الحق منحة من الله. ب-الحق وسيلة لتحقيق مصلحة. ج-الحق سلطة يملكها الفرد و لولي الأمر حق تقيدها . و تطبيق هذه الركائز الثلاثة في معالجة حقوق الأسرة له أهمية من حيث البعد العقدي والأخلاقي و بما فيهما من مراقبة الله عز وجل في استعمال الحقوق الأسرية و تجنب التعسف فيها . 2- أحكام الفقه الإسلامي فيها من المرونة و اتساع النطاق بحيث تستوعب أغلب النظريات المعاصرة في ككل ما لا يمس العقيدة السليمة لأن مجال الاجتهاد مفتوح وخصب، وحقوق الأسرة تستمد أحكامها من مصادر التشريع فمصادر الحقوق هي نفسها مصادر التشريع لذا فالكلام عن الاجتهاد فيها لابد أن لا يخرج عن إطار الضوابط الاجتهادية في الفقه الإسلامي . 3-المصلحة في حقوق الأسرة في الفقه الإسلامي هي مصلحة شرعية مقيدة بضوابط شرعية وليست مصالح عقلية و خاضعة لأهواء و تقلبات البشر ،كما أن المصلحة المرجوة من الحق تكون أكبر من الضرر لو وجد وأن وجود الضرر المحتمل يزيد من القيود التي يضعها الشارع الحكيم لتجنب هذا الضرر وتحقيق المصلحة فحق تزويج المرأة (الولاية)مثلا إن كان فيه ضرر لها فهو لم يترك علي إطلاقه بل ضبط بالعديد من الضوابط لتحقيق المصلحة المرجوة منه وكذا حق تعدد الزوجات وحق تأديب الزوجة. 4-لا يجوز لولي الأمر(الدولة) تقيد حقوق الأسرة إذا كانت ثابتة بنصوص قطعية الثبوت والدلالة ، بينما يجوز له فعل ذلك وفق شروط محددة فيما لا نص ولا استنباط فيه ، بالإضافة أن المصلحة إذا كانت أساسية تمس ركائز قيام الأسرة وصلاح المجتمع ، فهي ثابتة لا تتأثر بالواقع المتغير وبالتالي لا محل للاجتهاد التنزيلي فيها ، كقوامة الزوج التي هي عمادة استقرار الأسرة فهي لا تسقط بكون الزوجة ميسورة الحال ،وحق الطلاق من طرف الزوج. 5-إن المشاكل التطبيقية التي يواجهها قانون الأسرة نابعة من الممارسة الخاطئة للحق من طرف المجتمع بالتواتر فالجهل وعدم الفهم أو انعدام الوعي من طرف أفراد الأسرة يجعل التعسف في استعمال الحق مجرد ممارسة للحق ولهذا تبدو النصوص التي تعيد الأمور إلى نصابها كأنها مستحدثة بينما هي من صميم الشرع مثل حق الزوجة في الشكوى للقاضي إذا تعسف الزوج في حق التأديب. 6-حق التزويج (الولاية ) حق غير مطلق ويكاد يقتصر علي البكر الصغيرة وهو نوع من الحماية لها ،والمشرع الجزائري خرج عن المذهب المالكي في هذه المسألة لكنه لم يخرج عن أحكام الشرع عموما. 7-جعل حق الطلاق بيد الزوج لا يمكن إخضاع انحلال عقد الزواج لنفس مبدأ انعقاده فالمؤسسة الزوجية بجب أن يكون لها مسير ولا يوجد مؤسسة ناجحة بدون مسير ذو عقل و ثبات في المواقف الحرجة . والمشرع الجزائري حافظ علي ما نص عليه الفقه الإسلامي في هذه المسألة و أعطى الفرصة لطلاق بالتراضي كنوع من الطلاق بالإرادة المشتركة لزوجين و أيضا أعطى الزوجة بالمقابل حق التطليق إن وجدت أسبابه. 8-حق التعدد لزوج ليس حقا مطلقا ولا هو قاعدة بل مجرد استثناء لحل المشكلات التي قد تطرأ علي الأسرة و يرغب الزوجين في البقاء سويا فيكون التعدد هو حلها ، كما أنه في كثير من الأحيان يكون في مقام التحريم قبل وقوعه إذا ثبت عدم توفر شروطه من القدرة علي العدل و الإنفاق ، المشرع الجزائري ترك باب التعدد مفتوح لكنه قيده بشروط موضوعية وشكلية . 9- لم يربط الإسلام بين نفقة الزوجة و وضعيتها المادية فهي في حل من النفقة علي أسرتها وان كانت ذات مال وهو ترسيخ لقوامة الرجل وحث له علي العمل والسعي وعدم التعود علي الاتكال و الكسل ، حتى تستقيم الحياة الزوجية و بذلك تستقر الأسرة و وبنشاء إفرادها في واقع سليم اجتماعيا ونفسيا، المشرع الجزائري لم يتناول هذا الموضوع بالتحديد إلا أن النصوص المتعلقة بالنفقة كلها موافقة لأحكام الشريعة حيث تجب نفقة الزوجة علي أسرتها إذا ثبت إعسار الزوج فقط. 10-المشرع الجزائري حاول أن يطبع قانون لأسرة بطابع حقوقي من حيث المساواة بين المرأة والرجل و حماية الطفل و الأسرة ككل لكن هذا الهدف كان من الصعب تحقيقه نظرا لتباين الكبير بين مقاصد الشريعة والمنظومة الحقوقية الحديثة ،فكانت محاولة المشرع لمسايرة موكب العصرنة تظهر في كثير من النصوص أو الفقرات ،مما نجم عنه نوع من الغموض أحيانا. رغم كل ذلك مازال قانون الأسرة الجزائري محافظا عل هويته الإسلامية ولم ينسلخ كليا منها .