الحضانة في الفقه الإسلامي وقانون الأسرة الجزائري وتطبيقاتها

Abstract

بالحضانة في الفقه الإسلامي وقانون الأسرة الجزائري وتطبيقاتها، توصلنا الى أن المشرع الجزائري سار على نهج الفقه الإسلامي من حيث إعطائه الأهمية البالغة لوجوب حمایة المحضون من الإهمال والتشرد والضیاع وتوفیر مستوى معیشي مقبول له،حيث كان تدخل المشرع الجزائري من خلال تعدیله لقانون الأسرة بمقتضى الأمر رقم 05-02 المؤرخ في 27 فبرایر 2005 الذي من خلاله جاء فیه بضمانات جدیدة تكفل رعایة مصلحة المحضون، فشمل هذا التعدیل مایلي: - تغییر ترتیب أصحاب الحق في الحضانة. – إعتبار عمل المرأة حق لها ولا یمكن أن یكون سببا لسقوط الحضانة عنها، وهذا تماشیا منه مع تشجیع مشاركة المرأة في سیر العجلة الإقتصادية للبلاد بخبراتها و إمكانياتها،ومع إرتفاع نسبة النساء العاملات. – إلغاء الفقرة الثانیة وما بعدها من المادة 52 وتعدیل المادة 72 المتعلقة بسكن الحاضن نظرا للتضارب الحاصل بینهما، وذلك حتى تنسجم النصوص القانونیة مع بعضها البعض بغیة حمایة مصلحة الأطفال بعد الطلاق، مسایرا بذلك الإجتهادات القضائیة التي أثبتت مسایرتها للواقع الاجتماعي إذ قللت من ظاهرة تشرد الأطفال بعد فك الرابطة الزوجیة. وهذا من أجل إعطاء ضمانات أكثر لحمایة المحضون ، ومراعاة لمصلحته التي هي فوق كل إعتبار. ولكن وبالرغم من إجراء هذه التعدیلات إلا أنه مازال هناك بعض الفراغ التشریعي فیما یخص أحكام الحضانة. حیث أنه فیما یتعلق بشروط إستحقاق الحضانة إكتفى المشرع بعبارة "ویشترط في الحاضن أن یكون أهلا لذلك " حسب المادة 62 ق.أ.ج، فهو لم یحدد الشروط الواجب توافرها في الحاضن، وترك ذلك للقاضي لیبحث عنها في مصادر الشریعة الإسلامیة حسب نص المادة 222 ق.أ.ج، فكان الأحرى به أن یحددها لیضمن التطبیق السلیم للنص وكذا لیسهل المهمة على القاضي، ولیضمن أفضل تحقیق لمصلحة المحضون. كما أنه في المادة 64 ق.أ.ج عندما عدد مستحقي الحضانة جاء بعبارة "ثم الأقربون درجة" ولم یبین ما المقصود بها ولا من هم الأقربون درجة إلى المحضون في نصوص قانون الأسرة. وهذا یعني أنه في حالة عدم وجود الأقربین درجة أو عدم كفاءة أي منهم للحضانة فلمن تسند الحضانة؟ بما أنه لم یبین أشخاصهم فعلى القاضي تولي ذلك بالرجوع دائما إلى مصادر الشریعة الإسلامية، وهو لم یحدد له المذهب الذي یتبعه بإختلاف المذاهب في ذلك. كما أقر في هذه المادة الحق في الزیارة، لكنه ترك العبارة غامضة، فلم یحدد معناها ولا المكان الذي تجرى فیه ولا الزمان، مما قد یتسبب في بعض الإشكالات والنزاعات بین المـحـضون له والحاضن. أضف إلى ذلك أنه لم یـذكر إن كانت هناك حالات تـسقـط هـذا الحـق، وما هي إن وجدت. وعندما أقر للحاضنة الأم بالحق في طلب تمدید حضانة الذكر الذي بلغ 10 سنوات إلى 16 سنة حصر هذا الحق فیها فقط، بحیث لا یمكن لحاضنة سواها طلب ذلك ولو إقتضت مصلحة المحضون ذلك، كما أنه لم یحدد المعیار الذي حدد به سن 16 سنة، وهو سن التمییز قبل تعدیل القانون المدني في 2005 بموجب الأمر 07-05. وإذا جاء المشرع بنص المادة72 ق.أ.ج بعد التعديل بغیة حمایة المحضون وحفظه و وقایته من الآثار الإجتماعية والنفسیة التي تلحق به بعد الطلاق بسبب عدم وجود مسكن یأویه، إلا أن هذا النص جاء معیبا وقاصرا من عدة جوانب یمكن تلخیصها في مایلي: من خلال هذه المادة منح المشرع حق السكن للمطلقة الحاضنة دون سواها من الحاضنات. كما أنه لم یحدد مواصفات سكن الحضانة وإكتفى بعبارة "الملائمة"، ولم یحدد كذلك المكان الذي تمارس فیه الحضانة ولا المسافة التي یجب أن تفصل بین صاحب الحق في الحضانة وبین صاحب الحق في الزیارة. وبالرجوع إلى الفقرة الثانیة من هذه المادة التي تنص على:" وتبقى الحاضنة في بیت الزوجیة حتى تنفیذ الأب للحكم القضائي المتعلق بالسكن." تطرح مشكل إمكانیة الجمع بین أجنبیین إذا لم ینفذ الأب الحكم القضائي المتعلق بالسكن ومرت فترة العدة وهو أمر غیر مقبول شرعا. والملاحظ أن المواد المتعلقة بالحضانة تقریبا كلها جاءت بعبارة "مع مراعاة مصلحةالمحضون"، وهذا یعني أن الحضانة تقوم على مبدأ مهم وهو "مصلحة المحضون"،وبالرغم من تكرارها عدة مرات إلا أن المشرع لم یورد أي تعریف لها ولا حتى تحدیدا لمعناها على الرغم من أهمیتها. وهذا یعني أنه ترك مهمة تقدیر متى تتحقق مصلحة المحضون للقاضي عندما تعرض علیه أي قضیة متعلقة بالحضانة. فالمشرع ترك المجال واسعا لتدخل القاضي في كل المسائل مما یزید من صعوبة مهمته أمام مسألة تقتضي الحرص التام على مصلحة المحضون. وأمام سكوت المشرع على بعض الأحكام فإنه یتعین على القاضي الرجوع إلى مبادئ الشریعة الإسلامیة، فإذا كان القاضي غیر متخصص في أحكام الشریعة فهل هذا یعني ضیاع حق الطفل؟ فكان على المشرع أن یسهل على القاضي مهمته بتوضیح الأحكام وعدم إحالته إلى مبادئ الشریعة في كل مرة. وعلیه وبالرغم من أن المشرع الجزائري قد قام بتعدیل بعض الأحكام المتعلقة بالحضانة رغبة منه في تحقیق حمایة أفضل للمحضون، إلا أنه مازالت تعتریها بعض النقائص من الأحسن أن یتداركها حتى تكتمل الحمایة التي یهدف إلیها.وهذا ما يوصلنا إلى أن تنظيم الحضانة مستمد من الفقه الإسلامي لكن دون تحديد المذهب المتبع.