الخطبة بين العقد والوعد على ضوء الفقه الإسلامي والتشريعات العربية

Abstract

إن المسؤولية العقدية تنتج عن التزامات ناشئة عن عقد بين طرفي الالتزام ، وهذه يبحث عنها في نظرية العقد، وأما الثانية والتي هي المسؤولية التقصيرية فهي تطبق على الالتزامات الناشئة عن كل فعل ضار ولو لم يكن بين صاحب الحق والملتزم عقد ما ،وهذه المسؤولية يبحث عنها في نظرية الفعل الضار. ورغم اختلاف الفقهاء في مدى إلزام الوعد، إلا أن كلامهم لا يعدو نطاق العقود المالية، ولا يرد بالقطع على عقد النكاح أو مقدماته،لأن الإلزام به يقتضي إرغام الشخص على المضي في عقد الزواج وهو غير راض به، وليس للقضاء سلطان الإكراه على هذا العقد الخطير. فالصحيح أن الخطبة ليست عقدا قطعا لا عند الفقهاء ولا عند القانونين وهي وعد عند الفريقين قد يصطبغ بصبغة الاتفاق غير الملزم ،وهو مختلف تماما عن الوعد بالتعاقد في القانون المدني ،ويظهر هذا الاختلاف جليا في التنظيم الفقهي للخطبة حيث خصص لها نظاما خاصا متكاملا من بدايتها مرورا بإتمامها وانتهاء بالزواج أو العدول عنها وفسخها. والخطبة من حيث الصياغة على النقيض من الوعد لا تعد اتفاقا شكليا فلم يشترط الفقه ولا القانون في صياغتها طريقة معينة , وانما أجاز انعقادها بكل لفظ صريح أو حتى غير صريح . ولا يقف الاختلاف بين الخطبة والوعد بالتعاقد عند الشكل . وإنما يختلفان أيضا من حيث المضمون والمعنى . فلابد في الصياغة اللازمة لصحة انعقاد الوعد بالتعاقد من أن تتضمن الجزم في إنشاء العقد والتأكيد على إبرامه والالتزام به مستقبلا ، أما الخطبة فلا يشترط فيها التأكيد على إبرام عقد الزواج والالتزام به مستقبلا . إن الخطبة تلتقي مع الوعد بالتعاقد في ناحية أساسية وهي أن كليهما لا يتمتعان بالقوة الإلزامية لإبرام العقد فلكليهما حق العدول ، وذلك على الرغم من دعوة بعض الفقهاء المعاصرين الى ضرورة احترام الوعد بالعقد حيث أوجبوا ضرورة السير على نهج الفقه المالكي الذي ذهب في أرجح أقواله الى أن الوعد بالتعاقد ملزم قضاء ,وأنه يجب الوفاء به إذا دخل الموعود له بسببه في هذا الأمر ،ولاشك أن ذلك يتفق مع ما تأمر به الشريعة من الوفاء بالالتزام .

إن الخطبة تصرف جائز في الشريعة الإسلامية يسبق عقد الزواج تنتفي عنها صفة العقد وتثبت لها صفة الوعد غير الملزم ؛هذا الأخير الأصل أنه لايرتب تعويضا عند الإخلال به بناء على قاعدة "الجواز الشرعي ينافي الضمان" ولكنه استثناء قد يطالب العادل بالتعويض لا عن فعل العدول وإنما نتيجة للظروف الطارئة التي صاحبت زمن العدول وسببت ضررا ماديا أو معنويا للطرف الآخر ففي هذه الحالة يمكن وصف هذه الظروف بأنها تغرير بالطرف الآخر والقاعدة الفقهية تنص على أن "التغرير يوجب الضمان" والتعويض عن الضرر المادي أو المعنوي يكون أساسه هنا المادة 124 مكرر من ق.م والمسؤولية المدنية المترتبة عن هذا العدول هي مسؤولية تقصيرية لا عقدية. وأما عن اقتران الفاتحة بمجلس الخطبة الذي يتحول إلى مجلس عقد باستيفاء ركن الزواج وشروطه، فإن هذا الإجراء يكيف فقها وقانونا على أنه عقد زواج وهو ماسار عليه المشرع الجزائري وفهم ضمنا من قواعد التشريعات العربية . ولعل ما ثار من خلاف في هذا الموضوع في نظرنا هو بسبب تضارب مفاهيم الخطبة بين من ينظر إليها على أنها عقد،ومن ينظر إليها على أنها وعد،إضافة إلى سوء استخدام مصطلح الوعد في قانون الأسرة والذي يبدوا أنه تأثر بمصطلح الوعد بالتعاقد في القانون المدني، لذلك فالتصور الذي نراه وسطا بين هذه الآراء هو أن يسحب التعريف المعاصر للخطبة والذي ينص على أنها وعد ويستعاض عنه بالتعريف الأصلي الذي نص عليه الفقهاء الأوائل ومضمونه أن الخطبة هي التماس وطلب، والفرق واضح بين الالتماس والطلب وبين الوعد الذي يثير في معانيه الكثير من المسائل الفقهية والقانونية المتشابكة التي نحن في غنى عنها. كما أن التعويض يمكن أن يصاحب هذا التعريف ولا إشكال في تطبيقه لأنه مؤسس على قواعد المسؤولية التقصيرية والتي تبنى على الفعل الضار. ولعل مما يؤكد تصورنا هذا هو أن حكم الخطبة كتصرف يدور بين الجواز والاستحباب ؛ فهي جائزة عند جمهور الفقهاء مستحبة عند المالكية ولو كانت الخطبة تكتسي مفهوم الوعد لاتفق جميع الفقهاء أو أغلبهم على القول باستحبابها أو سنيتها وهذا مالم يحدث وبالتالي فتصورهم لطبيعة الخطبة كان أوسع من تصور الفقهاء المعاصرين . لذلك نحن نقترح تعديل المادة الخامسة المعدلة والتي تنص على :"الخطبة وعد بالزواج" وإعادة صياغتها على النحو الآتي: "الخطبة طلب الزواج بامرأة معينة خالية من الموانع الشرعية"،أو على الأقل استبدال مصطلح الوعد والذي يكون من طرف واحد بالمواعدة والتي يقصد بها: إعلان شخصين عن رغبتيهما في إنشاء عقد في المستقبل ، كما هو الحال في مدونة الأسرة المغربية ومجلة الأحوال الشخصية التونسية.