المفقود بين الشريعة والقانون الوضعي

Abstract

إن موضوع المفقود و الأحكام المتعلقة به قد حضي باهتمام كبير و دراسة مستفيضة من قبل فقهاء المذاهب الإسلامية. فقد أحاطوا تقريبا بكل دقائقه وجزئياته. 2_ إن جل القوانين العربية قد استفادت من اختلافات الفقهاء فيما يخص المدة التي يمكن الحكم بعد مضيها بوفاة المفقود. 3_ انه في الحالات التي يغلب فيها هلاك المفقود كالكوارث الطبيعية و حوادث النقل الجوي و البحري يحكم بموته بعد مضي سنة من يوم فقده أما الحالات العادية فبعد أربع سنوات. 4_ أن حق زوجة المفقود في طلب التفريق أساسه عجز المفقود عن النفقة باعتبارها واجبة عليه. 5_ بعد حكم القاضي بوفاة المفقود يعامل معاملة المتوفى حقيقة بالنسبة لزوجته (العدة و الحداد) و بالنسبة إلى أمواله (الإرث). 6_ بالنسبة للمشرع الجزائري يلاحظ انه لم يتقيد بالمذهب المالكي و اختار الفقه الحنبلي فيما تعلق بحالات الفقد و تقسيمها إلى حالات يغلب فيها الهلاك يحكم فيها بالموت بعد أربع سنوات تماشيا مع الأغلب و الأعم في المذاهب و حالات تغلب فيها السلامة أرجعها للسلطة التقديرية للقاضي. 7- أن تبني مدة الأربع سنوات ليست مناسبة مع حالات الفقد في الظروف الاستثنائية و تعد طويلة بالمقارنة مع الإمكانيات المتاحة في عصرنا مع تطور أساليب البحث والتحري. وكان على المشرع تقصير المدة إلى سنة واحدة. 8-تميز المشرع الجزائري عن غيره من القوانين العربية باشتراط صدور حكم بالفقد قبل استصدار حكم يقضي بموت المفقود موتا حكميا .و هذا مستحسن لإعطاء فرصة للبحث و إمكانية ظهوره حيا بعد ذلك. 9- انه في الفترة بين صدور الحكم بالفقد و صدور الحكم بالوفاة يعامل المفقود معاملة الشخص الحي أي بقاء شخصيته القانونية فاعلة و لا يترتب على هذه الفترة إلا تعيين المقدم كنائب شرعي له لإدارة أمواله. 10-في الحالات التي أصدر المشرع لها قوانين خاصة. تختزل الإجراءات ويكتفي بمحضر المعاينة الذي تعده الضبطية القضائية كبديل لإعلان حكم الفقد ويسلم لذوي المفقود ولمن له مصلحة يمكنهم من استصدار الحكم بالوفاة. أما بالنسبة للتوصيات والاقتراحات فهي كالتالي: ا-العمل على توحيد الاجتهاد الفقهي فيما يتعلق بأحكام المفقود لدى فقهاء أهل السنة باعتماد الرأي الذي لا يخالف صريح النقل ولا يصطدم مع ضرورات الحس والعقل والذي تظهر التجارب التطبيقية انه الأنجع والمتماشي مع مصالح الناس. ب- تبني المشرعين العرب لاجتهادات العلماء المعاصرين في المسائل المتعلقة بالمفقود والتي لم يتطرق إليها الفقهاء في القديم مثل مصير الوكيل العام المخول كافة الصلاحيات في حالة فقد الموكل. أما بالنسبة للمشرع الجزائري: -اعتماد مدة أقصر من أربع سنوات للحكم بموت المفقود في الحالات الاستثنائية نظرا لما سبق قوله -إدراج مادة خاصة بكل الحالات الاستثنائية على سبيل المثال بدل إصدار مراسيم وقوانين خاصة بكل حالة على حدي. 03-الفصل بين المفقود و الغائب في الأحكام من خلال إعادة صياغة المواد 111و 112من قانون الأسرة. 04-تحديد بداية سريان المدة اللازمة للحكم بموت المفقود من تاريخ صدور الحكم بالفقد بتعديل نص المادة 113.