قانون الأسرة الجزائري بين الخلفيات الفقهية ومتطلبات العصر

Abstract

الزواج أخطر العقود وأهمها في حياة الإنسان على الإطلاق وذلك مقرر في المذاهب الفقهية والإعتبار القانوني فهو رابطة تمتد مع العمر إلى نهايته,وتتناول وتشمل صفحة الحياة وعمقها لكل من الزوجين بقرينه إجتماعيا وقانونيا وبمقتضى المصالح الحياتية المشتركة بيتهما,وهذا ما جعل للزواج خصوصية تشريعية في الإسلام وعند المشرع الجزائري والمغربي,حيث آثاره تتجاوز الزوجين إلى عائلتيهما بروابط النسب بل تتجاوزهما إلى المجتمع العام والأمة ,لأن الأسرة التي هي غاية الزواج تمثل المكون الأساسي للمجتمع,ولهذا وجدنا الشريعة الإسلامية تعنى بتفاصيل أحكامه سواء في نصوص الوحي كتابا وسنة أو على مستوى الفقه الإجتهادي ,وإنعكس هذا على التشريع الجزائري والمغربي ,فالأجل هذه المعاني كان الزواج أولى العقود أن يتاسس على مبدأ الرضا فلا يقدم عليه كل من الزوجين إلا بعد روية وتثبت ورضا لأنه سيجعل للآخر سلطانا على حياته وشريكا له فيها,وهذا ما جعل الشارع الحكيم يشترط في هذا العقد الولي والشهود وشروطا أخرى حماية لحق الغير وحماية للنظام العام بإعتباره عقد يتعدى أثره عاقديه إلى الغير والمجتمع العام,والفقه الإسلامي إختلفت مذاهبه في تفاصيل كثيرة من أحكام الزواج وشروطه ولقد تخير كل من المشرع الجزائري والمغربي ماراه أصوب الآراء غير أننا راينا أنه ينتقد كلا المشريعن لضعف ماخذهم ومبررهم ومخالفتهم لعموم آراء الفقه الإسلامي . أما إن إختل في هذا العقد ركن من أركانه أو شرط من شروطه أعتبر عقد الزواج غير صحيح وهو ما نص عليه المشرع الجزائري والمغربي فكان المشرع المغربي في ظل مدونة الأحوال الشخصية قد ميز بين الزواج الفاسد لصداقه والزواج الفاسد لعقده هذا الأخير الذي قسمه إلى زواج مجمع على فساده وزواج مختلف في فساده وهو بذلك قد ساير الفقه المالكي الذي إلى جانب جمهور الفقهاء لا يميز بين عقد الزواج الباطل والفاسد وإعتبر أن الزواج غير الصحيح يكون بإختلال ركن من أركان العقد أو شرط من شروطه وفي كلتا الحالتين يكون العقد غير صحيح وفي المقابل نجد الفقه الحنفي الذي يميز بين العقد الفاسد والعقد الباطل, أما المشرع الجزائري قد تأثر بأحكام الفقه الإسلامي بإستعماله مصطلحي الباطل والفاسد في قانون الأسرة ولكنه عبر عنهما بما يدل على أنه الخـــــــــاتــــــــــــــــمـــــــــــة تأثر بقواعد القانون المدني ذلك أنه إستعمل الركن للدلالة على كل من شروط الصحة والإنعقاد الواردة في مادته 9على غير المادة 32 من نفس القانون يجعل كل الأركان في درجة واحدة من القوة بلا تفرقة بين الأركان ويقرر فسخ النكاح إذا إختل أحد أركانه كما أن المادة 33 تفرق بين ما يعتبره ركنا وما يعتبره شرط صحة رغم أنه يسميه ركنا كما أن المشرع في المادة 34إستعمل كلمة فسخ بالنسبة للمحارم رغم أنه يكون لفظ يبطل لأنه في الإسلام هو باطل سواء قبل أو بعد الدخول كما انه تأثر بالمذهب الحنفي خلافا عن جمهور الفقهاء, ولا خلاف في وجود الفرق بين الباطل والفاسد الفقه الإسلامي بالنظر إلى آثاره , وخلصنا من كل ذلك إلى النتائج التالية: في

1- سار كل من المشرع الجزائري والمغربي مع الفقه الإسلامي في إعتبار الزواج عقدا رضائيا أساسه إرادة الزوجين وغايته بناء أسرة على أساس المودة والرحمة, و بأن محل عقد الزواج ليس المتعة أو إمتلاك الإنتفاع بالمرأة بل هو المعاشرة الزوجية والحياة المشتركة بين الزوجين وموضوعه هو حل هذه المعاشرة والحياة المشتركة بينهما . 2- الركن الضروري لإنعقاد الزواج ووجود حقيقته الشرعية هو ركن الرضا المعبر عنه بالصيغة إيجابا وقبولا,وفي الفقه الإسلامي الركنية تتمثل في الصيغة,وبقية عناصر العقد هي من مقومات العقد ولوازم وجوده والإختلاف الفقهي واقع في طبيعتها وأثر إختلالها وهذا ما أخذ به كلا المشرعين. 3-آثار الزواج والحقوق الثابتة به تتناولها قواعد قانونية ملزمة وتحديدها من حق المشرع-الجزائري/المغربي- وليس لإرادة المتعاقدين مناقضتها, فهي من قبيل النظام العام لايجوز الإتفاق على مخالفتها إلا وفق مايسمح به المشرع-الجزائري والمغربي- نفسه ,فيكون من حق الزوجين الإشتراط في عقد الزواج بما يحقق مصلحة للمشترط دون مناقضة نصوص التشريع المنظم للزواج أو المقصود الشرعي للزواج . 4-يثبت النسب بالزواج الصحيح لدى المشرع الجزائري والمغربي بشرط وجود عقد زواج صحيح مستوفي الأركان والشروط مع إمكانية الوطء وتحقق مدة الحمل المفروضة في كلا القانونين أما فيما الخـــــــــاتــــــــــــــــمـــــــــــة يتعلق بالزواج العرفي فإنه يثبت النسب فيه بعد إتباع إجراءات إثبات هذاالاخير وفق ما أقره القانون. 5-الزواج الباطل غير منعقد البتة فلا أثر له لأنه معدوم وأقرب مايكون إلى الزنا غير أن صورة العقد تقوم في الفقه الإسلامي شبهة تدرأ العقوبة بشرط الجهل بالتحريم,ويثبت فيه النسب. 6-الزواج الفاسد منعقد فاقد للمشروعية ولذلك وجب فسخه ويقوم الدخول كواقعة مادية سببا مع العقد الفاسد لثبوت بعض آثار الزواج الصحيح –ثبوت النسب-,حيث يمكن تداركه وتصحيحه بعد الواقعة بحسب ضعف أو قوة علة الفساد رعاية لحق الغير ورعاية لخطورة آثار فسخه للمصالح المفاسد. 7-الشروط الفاسدة في الزواج مما إتسع فيها الخلاف في الفقه الإسلامي ولم تنضبط عند المشرع الجزائري فجاءت متناقضة في ظاهرها على غرار المشرع المغربي غير أنه أيضا عليه إعادة تفصيلها أكثر بالرغم من أنه بين جانبا منها أغفله المشرع الجزائري. 8-الشروط الفاسدة لها تاثير في فساد الزواج المقترنة به عند المالكية بخلاف الجمهور الذين يرون ضعف تأثيرها بحيث لا يمس بصحتها وبرأيهم أخذ المشرع الجزائري على عكس للمشرع المغربي غير أنه يجد بنا الإشارة إلى الحاجة إلى بيان هذه الأخيرة أكثر . 9-نظرية تصحيح العقد الفاسد أنضج ماتكون عند المالكية حيث فرقوا بين حالة الدخول فيه من عدمه ,والمشرع الجزائري أخذ بها في غير محلها عندهم كما أن نظرية فسخ الزواج الفاسد فيها إختلاف كبير بين مدارس الفقه الاسلامي حسب قواعد كل مذهب,والمشرع الجزائري في هذا خالفها جميعا في بعض الحالات مثل المادة 33 من قانون الأسرة وعلى غرار المشرع المغربي ,كما أن عقد الزواج جاءت أحكامه بقواعد آمرة فإن تصحيح الزواج الفاسد بالشرط يتم تصحيحه بقوة التشريع أو بالقضاء –الجزائري/المغربي-بحسب قوة فساده ,ولا دخل لإرداة المتعاقدين في تصحيحه إلا على رأي إبن تيمية وقول عند المالكية عند إسقاط العاقد شرطه الفاسد. 10-نظرية إنتقاص العقد والبطلان الجزئي التي عرفها الفقه القانوني في نطاق القانون المدني حديثاعرفها الفقه الإسلامي قبل ذلك في إطار إنتقاص الشروط الفاسدة في عقد الزواج الفاسد بجامع علة المشابهة إن كل منهما يخالف البطلان الكلي في قابليته للتصحيح. الخـــــــــاتـــــــــــــــــمــــــــة 11-المشرع الجزائري لم يكن واضحا في صياغة الفصل الثالث من الباب الأول من قانون الأسرة ومن حيث تقسيم الزواج غير الصحيح إلى باطل وفاسد وأتبعه ضبابية في صياغة المواد المتعلقة بالشروط الفاسدة فإفتقر إلى تحديد معاييرها وضبطها بدقة وهذا يترك الباب واسعا أمام الإجتهاد القضائي في تصحيح وإبطال الزيجات. على نقيض المشرع المغربي في مدونة الأسرة حيث كانت صياغته جيدة ونص على تفاصيل كثيرة تجاهلها المشرع الجزائري في هذا الباب. إقتراحات على الباحثين والمتخصصين: من خلال هذه نقترح مايلي : 1-الزواج الباطل والفاسد ونكاح الشبهة من المباحث التي تحتاج إلى المزيد من الكتابة فيها والتحقيق فيها بما يقرب من صياغة راجحة تجمع في نظم واحد الأنكحة الفاسدة بنص الشرع والفاسدة بمفهومه ومقتضى القواعد والأصول تستند إليها التشريعات الأسرية. 2-عقد الزواج يختلف في طبيعته وقواعده ومصادر إستمداده عن العقود المعروفة في القانون المدني ,ومن ثم ينبغي لخصوصيته إعتباره عقدا مستقلا وصياغة نظرية خاصة به. 3-الشروط الفاسدة المقترنة بعقود الزواج لم تنل العناية والدراسة كنظرية متكاملة,حيث تختلف عن الشروط الفاسدة في غيره من العقود من حيث طبيعتها ومعاييرها ونطاقها وآثارها. 4-فكرة تصحيح عقد الزواج الفاسد لإقترانه بشروط فاسدة كانت أكثر نضجا وصناعة فقهية عند المالكية وإبن تيمية ومن ثم نقترح دراسة متكاملة لتصحيح عقد الزواج الفاسد في القانون-الجزائري والمغربي- والفقه الإسلامي. 5-فسخ الزواج الفاسد يختلف عن فسخ بقية العقود من حيث الأسس والقواعد الضابطة ورغم ماكتب فيه لكن لم يصنف فيه-حسب إطلاعي-مايحدد معالم نظرية يستهدي بها المشرع في تشريعه.