إسهام الاجتهاد القضائي في تعديل قانون الأسرة الجزائري

Abstract

:" إسهام الاجتهاد القضائي في تعديل قانون الأسرة - انحلال الزواج أنموذجا-""، والتي تم من خلالها استقراء واستنباط إسهام الاجتهاد القضائي في تعديل قانون الأسرة فيما تعلق بمسائل انحلال رابطة النكاح وآثاره، من خلال ما اشتملت عليه قرارات المحكمة العليا، إلى جانب أحكام قانون الأسرة الجزائري في بعديه الموضوعي والإجرائي، ومقارنة ذلك بأحكام الفقه الإسلامي، فقد خلصت إلى تقرير جملة من النتائج، التي أعقبتها ببعض التوصيات والمقترحات، وذلك من خلال ما يأتي: أولا- نتائج الدراسة: أ- فيما يتعلق بالقضاء: إن القضاء في الفقه الإسلامي هو فصل الخصومات وقطع المنازعات بالحكم الشرعي على وجه مخصوص إن افتقدت فلا وجود لهذا القضاء. *مما يمتاز به القضاء في الإسلام هو كفيل بتربية الوازع الديني عند القاضي المسلم قبل تكليفه بالأحكام القضائية. *يظهر دور الوازع الديني بشكل ظاهر وجلي في وسائل الإثبات القضائية وسائل الإثبات في الشريعة الإسلامية وهي منطق العدل وركيزة الحق. ب- فيما يتعلق بحجية الحكم القضائي: *يتفق الفقه الإسلامي والقانون الوضعي على إعطاء الأحكام القضائية حجية معينة وإن اختلفا بعد ذلك في مداها وقوتها. *ويشترط حتى يحوز الحكم حجيته أن يكون صادرا من المحكمة بموجب سلطتها القضائية ج- فيما يتعلق بالاجتهاد القضائي *إن الاجتهاد القضائي له دور بالغ الأهمية والأثر لا يكاد يقل في أهميته عن دور التشريع نفسه، يخلق لحظة انسجام بين النصوص القانونية والواقع الاجتماعي المطروح أمام القاضي. *الاجتهاد القضائي في قضاء الأحوال الشخصية يخضع في مفهومه لأحكام وقواعد الاجتهاد الفقهي وكونه مستمدة أحكامه من الشريعة الإسلامية ويتم الرجوع إليها حسب المادة 222من قانون الأسرة. *إطلاق اصطلاح المبادئ القضائية أو قرارات المحكمة العليا أولى من اصطلاح الاجتهاد القضائي وهذا خاص بمجال قضاء الأحوال الشخصية لأن الاجتهاد فيها يخضع في مفهومه لأحكام وقواعد الاجتهاد الفقهي. *إن الاجتهاد القضائي الشرعي يعطي حلولا للقضايا، أما قرارات المحكمة العليا فلا تعدو أن تكون الحكم النهائي الذي يمثل التطبيق الصحيح للنصوص القانونية أو الفقهية. *إن الاجتهاد القضائي في مجال القانون لا يعدو أن يكون مصدرا تفسيريا للقواعد القانونية، وليس له أية قوة ملزمة إلا في القضية التي يصدر فيها على الرأي الغالب والمعمول به في التشريع الجزائري. د- ما يتعلق بأحكام الأسرة: بنيت معظم أحكامها على النصوص الشرعية، وتبقى مسائلها الفرعية مجالا للاجتهاد في تطبيقها ومعالجة المستجد منها وكذلك على بعض القضايا التي تخضع لظروف التغير العرفية والبيئية. هـ- ما يتعلق بالجانب التطبيقي من البحث: جاءت قوانين الأسرة في تعديلاتها الجديدة بموجب الأمر05-02 بحلول وسطية لمسائل فرعية مجتهد فيها، جعل منها قضايا جوهرية من شأنها الرفع من مكانة المرأة وتقوية مركزها القانوني والاجتماعي. *إن أبرز ما يتسم به هذا القانون هو تحقيق المساواة بين الرجل والمرأة ومنح المرأة مكانة مرموقة سياسيا واجتماعيا وقانونيا في المجتمع ويظهر ذلك من خلال: *جاءت المادة 53 ووسعت من دائرة الأسباب التي تجيز للمرأة طلب التطليق، ومنها عدم وفاء الزوج بشروطه اتجاهها. * وسع المشرع من دائرة الاشتراط في عقد الزواج وخاصة في المادة53في فقرتها6 خلافا لجمهور الفقهاء. *جاءت المادة54"يجوز للزوجة دون موافقة الزوج أن تخالع نفسها بمقابل مالي "وذلك في مقابلة حق الرجل في الطلاق حيث ارتقى حقها في الخلع من الرخصة إلى الحق الأصيل، حيث أن المشرع لجاء على تحقيق المساواة بينهما والتي تتنافى مع مقاصد الشريعة الإسلامية، عندما وسع من دائرة الأسباب التي تجيز للمرأة التطليق ماعدا التطليق للضرر والعيوب التي نص عليها الفقهاء. *جعل للمرأة الحق في الخلع دون موافقة الزوج حسب المادة 54، فالمشرع الجزائري خالف مقاصد الشريعة الإسلامية. *جعل المشرع مصلحة المحضون فوق مصلحة الحاضن جعل للمطلقة الحاضنة حق البقاء في مسكن أب المحضون إلى غاية تنفيذ الحكم القضائي وتوفير مسكن أو دفع بدل الإيجار. *أولوية الحضانة في الإسلام للأم ولو كانت مطلقة من والد المحضون. *توفير مسكن للمطلقة الحاضن يقع على عاتق الزوج المطلق، لأن مسكن الحاضنة يعد من مشمولات نفقة الأولاد، وإلا يوفر لها مسكنا، فإن عجز توفر لها الدولة مسكنا. *وقد اقترح في هذا الشأن والتي تساهم في حل الإشكال لو قام أولوا الأمر بتخصيص مجموعة من المساكن وتسمى "مساكن حضانة" عن طريق الهبة أو الوقف توضع تحت تصرف القاضي الذي يتولى منحها إلى كل مطلقة حاضنة تثبت عجزها هي ومطلقها من توفير لها سكن، بشرط أن تمنع على المطلقات الحاضنات من بيعها أو كرائها أو تورثيها، فإن تزوجت تنتقل إلى مطلقة أخرى حاضنة. *إن أغلب مواد قانون الأسرة المتعلقة بحقوق المطلقة مستمدة من أحكام الشريعة الغراء. *لكن يعاب على هذا القانون في نظري كونه يحمل بعض نقائص ومنها: *مصير المطلقة التي ليس لها أولاد أو التي لم تسند لها الحضانة. *كيفية إسناد الحاضنة في حالة عدم طلبها من كلا الأبوين المطلقين. ثانيا-التوصيات: أ- فيما يخص القضاء: -1 ضرورة الإعداد الفني والعلمي والتكوين المهني السليم الذي من شأنه أن يفرز قاضيا متخصصا مما يضمن له القدرة على الحكم طبقا للقضاء الشرعي في مجال الأحوال الشخصية. *إعادة الاعتبار للقضاء الشرعي وبخاصة في مجال الأحوال الشخصية، وذلك بإعادة العمل بنظام المحاكم الشرعية التي تختص بالنظر في قضايا الأحوال الشخصية. ب- فيما يتعلق ببعض مواد القانون: *ضرورة إعادة النظر في قانون الأسرة ومحاولة إثرائه وتعديله وسد مختلف الثغرات الموجودة فيه، وأن يقتصر التعديل على المواد التي تتضمن أحكاما مستندة على نصوص ظنية أو مستنبطة بطريق الاجتهاد( لا نص مع اجتهاد). *لا بد من توكيل أمر تعديل قانون الأسرة إلى هيئة تضم أعلى الكفاءات من ذوي الخبرة والاختصاص في الشريعة والقانون وعلم الاجتماع والنفس مع الاستعانة بمختلف الهيئات التي لها علاقة بالموضوع سواء كانت من مؤسسات الدولة أو هيئات المجتمع المدني. *ضرورة اهتمام الدولة ممثلة في مؤسساتها الرسمية بإعانة مادية للمطلقات المعوزات. *دعوة مختلف هيئات المجتمع المدني وعلى رأسها الجمعيات الخيرية لتكفل بانشغالات المرأة المطلقة.