المحرر العرفي في بيع العقار بين النص القانوني و الاجتهاد القضائي

Abstract

نتج من نظام الحفظ العقاري الاختياري للفترة السابقة لسنة 1970،تطبيق القانون المدني الفرنسي الذي سمح بابرام عقود عرفية معاينة لمعاملات عقارية ، وكان من المفروض ان يؤدي تطبيق المادة 12 من قانون التوثيق القديم الى انهاء العمل بمثل هذه العقود الا انه وبسبب القيود التي خلفها العمل بقانوني الثورة الزراعية والاحتياطات العقارية لصالح البلديات ،وامام حاجة الافراد للبناء تدخل المشرع ومن خلفه القضاء لاضفاء نوع من المرونة على هذا الحظر ، و تصحيح العقود العرفية الثابته التاريخ قبل 01/01/1971،وفي محاولة ابعد من ذلك الى المساهمة في ضبط وتسليم سنادات العقود الملكية العقارية الخاصة ، بحيث تقتضي المعالجة ووضع حـــد التعامل بالعقود العرفية ، إلا أن كل ما سبق لم ينه بصورة قطعية التعامل بها و ذلك بسب كثير الأسبــاب . يتبين لنا مما تقدم أن المحرر العرفي لا يؤدي من حيث الأهمية الدور الذي يؤديه المحرر الرسمي ،فقد رأينا ما لهذا الأخير من قوة إثبات وما فيهمن ضمانات تحفظ للأطراف حقوقهم الشيء الذي دفع المشرع إلى فرض تحرير العقود ذات الأهمية الخاصة كالبيوع العقارية في شكل رسمي تحت طائلة البطلان ، ويستتبع ذلك أن البيع الوارد على العقار لا يكون صحيحا إذا تم تحريره في عقد عرفي والا استطاع كل من البائع والمشتري إزالة أثره بمجرد إنكار التوقيع ،وهذا مالا يمكن السماح به في المعاملات العقارية ،فبيع العقار عرفيا هو بيع باطل بطلانا مطلقا حتى ولو ثبتت صحة المحرر العرفي الذي حرر فيه و حتى ولو اعترف كل من البائع والمشتري بتوقيعيهما عليه. وان البطلان المقرر في المادة 324مكرر01 لا يستهدف حسب رأيي المحرر الذي حرر فيه البيع باعتباره ورقة فحسب ،بل هو جزاء تقرر للتصرف نفسه ولو قصد المشرع غير ذلك لنص على عدم نفاذ التصرف في مواجهة الغير الا بالشكل الرسمي ،دون أن ينص على البطلان ،ولو كان البيع العرفي ينتج أثاره فيما بين الأطراف فيمكن القول أيضا أنه يجوز الاحتجاج به في مواجهة الغير اذا استوفى الشروط التي نصت عليها المادة 328من القانون المدني فنرى أن الشكل الرسمي في بيع العقار هو ركن في المحرر لا ينعقد إلا به. بقي فقط أن نجيب في نهاية هذا البحث على الطرح الذي طرحناه سابقا المتعلق بالموقف الذي اتخذته المحكمة العليا سابقا في قراراتها المختلفة عن القرار الأخير رغم وجود النصــــوص القانـونية وصراحتها ،فحسب رأيي فأنها لم تكن تريد تجاهل الأحكام القانونية بقدر ما كانت تريد أن تراعي أمرين أساسين هما : -فهي كانت تراعي من جهة ظروف الأطراف ومركز الخصوم ،ذلك أن المشتري هو المتضرر عادة في القضية ،فهو الذي يطالب البائع بتصحيح المحرر ،بينما البائع يطالب عادة بإبطال المحرر مع أنه هو المتسبب في بطلانه . -الأمر الثاني وهو أن المحكمة العليا كانت تراعي الظروف الاجتماعية والاقتصادية التي تعيشها البلاد فالحاجة إلى السكن كثيرا ما تدفع الناس إلى إبرام عقود عرفية في البيوع العقارية ،لأنه يتعذر عليهم الحصول على المستندات التي تثبت الملكية والتي تكون ضرورية للقيام بإجراءات التوثيق ونقل الملكية ، ويرجع هذا على الأخص إلى أسباب بيروقراطية ، وهم حين يبرمون هذه العقود يتواعدون بإفراغها في شكل رسمي بمجرد حصولهم عليها . كما نسجل أيضا أن التعامل بالعقود العرفية في مجال البيوع العقارية من قبل الأفراد وعزوفهم عن إلى إبرام تعاملاتهم بعقود رسمية كما فرضها المشرع يعود الى عدة أسباب كما رأينا سابقا والتي كان وما يزال أهمها يتمثل : أولا: في كون أن معظم الأراضي تفتقرالىعقود رسمية , هذا الأمر يرجع سببه إلى الاستعمار الفرنسي وكذلك لنظام الملكية الذي كان مطبقا آنذاك و بالتالي فان انتقال الملكية كان دائما على المحرر العرفي دون سواه . ثانيا: سهولة إبرام العقود العرفية العقارية لبساطة الإجراءات المتبعة من جهة وكون أن إبرام هذه العقود لا يخضع لرقابة الإدارة وبالتالي لا يخضع لرسوم التسجيل وحقوق الموثق و الشهر العقاري ،مما يوفر على المشتري أموالا يراها هو غير لازمة بما أنه متفق على كل الأمور مع البائع . والسبب الأخير الذي أراه مهما أيضا : - تدهور مسألة التعامل بالعقود الرسمية مرده التضارب الصارخ في قرارات محكمة القانون التي تارة كانت تبيح التعامل بالعقود العرفية وتارة أخرى تصرح ببطلانها المطلق رغم وجود النصوص القانونية الصريحة في هذا الشأن . - وعلى هذا الأساس فإذا أردنا فعلا إيجاد الحلول لهذه القضية فعلينا أولا توحيد العمل القضائي من جهة وثانيا إعداد دراسة عميقة وكفيلة بالسير الجيد لعملية مسح الأراضي كلها دون استثناء ومنها تحديد بطاقة تعريف كل عقار مما يسمح بعد ذلك بتحديد هوية العقار ومختلف التعاملات الواردة عليه على أن تشهر كلها في المحافظة العقارية لذلك لابد من تكاثف الجهود لتوحيد العمل القانوني والقضائي حتى نصل إلى تثبيت الرسمية في عقود البيع العقاري