لمتعامل المتعـاقد بين الالتزامات والحقـوق في ظل المرسوم الرئاسي 15/247 المتضمن تنظيم الصفقـات العمـوميـة وتفويضات المرفق العام

Abstract

من خلال هذه الدراسة المتواضعة لموضوع حقوق والتزامات المتعامل المتعاقد حاولنا وضعه -الموضوع– تحت مجهر الدراسة والتحليل، من مختلف جوانبه النظرية والإجرائية، ولابد في الختام من تلخيص أهم نقاطه في النتائج التي توصلنا إليها، ومن ثم وضع المقترحات التي من شأنها الإسهام في حل المشاكل والتعقيدات وسد الثغرات في النظام القانوني الذي ينظم هذه الحقوق والالتزامات. أولا: النتائــج 1/ حق المتعاقد مع الإدارة مهما اتخذ من صور وأشكال وألوان يبقى مرسوما بريشة واحدة هي ريشة المصلحة الخاصة، فالمقابل المادي والتعويض عن اختلال التوازن المالي للعقد والتعويض عن إخلال الإدارة بالتزاماتها التعاقدية والتعويض عن إثراء الإدارة على حساب المتعامل المتعاقد، كلها صور خطتها ريشة المصلحة الخاصة للمتعاقد، وكلها صور تجسد مدى حرص الإدارة على الارتقاء بهذه المصلحة كواحدة من بين المصالح الخاصة الأخرى وتشكل في النهاية المصلحة العامة. 2/ حق المتعاقد مع الإدارة يضمنه القانون، والإدارة ملزمة بالارتقاء به وإلا سار المتعاقد إلى طريق القضاء للحصول عليه، لأنه مجرد فرد أبى إلا أن يشارك بالتعاقد من أجل السير الحسن للمرفق العام، مما يكون لزاما استفادته من رعاية وحماية هذا الجهاز. 3/ كما اتضح لنا من خلال هذه الدراسة أن الإدارة تمثل سندا وعونا بالنسبة للمتعاقد وذلك من خلال الامتيازات والسلطات التي منحها القانون للمصلحة المتعاقدة في سبيل تنفيذ التزاماته التعاقدية التي هي في النهاية التزامات متعددة يجب عليه الانصياع لها ولو لم يتم التنصيص عليها، علما أن قواعد القانون الخاص لا تضمن مثل هذه الحماية والرعاية للمتعاقدين في ظل أحكامه، إقرارا لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين. 4/ يتعين على المتعاقد مع الإدارة تنفيذ التزاماته التعاقدية وفق المدة المحددة في العقد ولا يجوز له التوقف عن التنفيذ بحجة وجود عيب يؤدي إلى فسخ العقد أو إبطاله ويعفى من التنفيذ عند استحالة متابعة التنفيذ بسبب القوة القاهرة أو بفعل الإدارة. 5/ إن فكرة الاعتبار الشخصي تلعب دورا هاما في مجال العقود الإدارية نظرا لصلتها بالمرافق العامة، لذلك يتعين الالتزام بتطبيق قاعدة الاعتبار الشخصي تطبيقا صارما كلما اشتدت صلة العقد بالمرفق العام. 6/ لا يجوز للمتعامل المتعاقد أن يتنازل عن العقد لأحد الأشخاص إلا بموافقة الإدارة لأنه دون ذلك يعتبر خطأ عقديا يبرر لها توقيع أقسى الجزاءات على المتنازل عن العقد ومنها الفسخ ويتحمل أيضا خطأ المتنازل إليه المرتبطة بتنفيذ العقد الأصلي. 7/ حماية من المشرع للأموال العمومية وضمانا لحقوق المصلحة المتعاقدة، تم وضع نظام للضمانات ذات الطبيعة المالية، والتقنية والتجارية تفرض على المتعامل المتعاقد الحاصل على الصفقة أثناء التنفيذ وبعده، حيث تضبط غالبا في دفتر الشروط ناهيك عن الالتزامات التي ينص عليها قانون الصفقات العمومية والمتمثلة أساسا في تقديم مختلف أنواع الكفالات ( كفالة التعهد، كفالة رد التسبيقات، كفالة حسن التنفيذ وكفالة الضمان)، بالإضافة إلى الضمانات ذات الطبيعة الحكومية المفروضة على المؤسسات الأجنبية الحاصلة على الصفقات، وهناك أيضا الضمان العشري بالنسبة لصفقات الأشغال وهي ضمانات لاحقة لتنفيذ الصفقة، وفي مجملها أدوات ضمان من القانون الخاص أدرجت في النظام القانوني للصفقات العمومية. 8/ من بين الضمانات المفروضة على المتعامل المتعاقد في حالة إخلاله بالتزاماته التعاقدية، حق المصلحة المتعاقدة في توقيع الجزاءات المختلفة التي تراها مناسبة مع جسامة ونوع التقصير الحاصل تأمينا للمصلحة العامة وضمانا لسير المرافق العمومية بانتظام، إلا أن هذه الضمانات الأخيرة قد تثقل كاهل المتعامل المتعاقد بل تعتبر من أخطر وأشد أنواع الضمانات المفروضة لصالح الإدارة المتعاقدة التي تتمتع بسلطات واسعة سواء في تعديل بنود الصفقة أو في فرض عقوبات، ومنها الفسخ الانفرادي للعقد، مما يتطلب هنا إيجاد ضمانات مضادة تحمي المتعامل المتعاقد في مواجهة تعسف المصلحة المتعاقدة وتجاوزها القانون أحيانا.

ثانيــا: المقترحــات 1/ إن الصفقة العمومية كثيرا ما تتأثر بالظروف الاقتصادية، وهو ما يمكن أن يرجع سلبا على المتعامل المتعاقد، فعلى الإدارة المتعاقدة أن تراعي مثل هذه الظروف التي قد تمس بالمركز المالي للمتعاقد معها مما يؤدي إلى إفلاسه وإلحاق أضرار كبيرة به. 2/ لابد من النظر في مسألة فسخ العقد، التي منحها المشرع من خلال المرسوم الرئاسي 15-247 في نص مادته 149 إلى المصلحة المتعاقدة لأنها قد تكون في بعض الأحيان متعسفة في حق المتعاقد معها وترجع عليه بالسلب، نظرا لما تتمتع به المصلحة المتعاقدة من امتيازات السلطة العامة. 3/ عندما يخل المتعاقد الوطني بتنفيذ التزاماته التعاقدية فإنه توقع عليه جزاءات محددة قانونا من طرف المصلحة المتعاقدة، أما بالنسبة للمتعاقد الأجنبي عندما يخل بالتزاماته التعاقدية فإنه يوضع في قائمة المتعاملين الممنوعين من التعهد في الصفقات العمومية وذلك حسب نصي المادتين 147 و84 من المرسوم الرئاسي 15-247، وهذا ما يولد إجحافا حقيقيا في حق المتعاقد الأجنبي، فلماذا لا تكون هناك مساواة في تطبيق الجزاءات سواء أكان المتعامل المتعاقد وطني أو أجنبي؟. فلا بد من المشرع أن يراعي هذه النقطة في تعديلات مستقبلية خاصة في هذا المجال، ونظرا للدور الذي يلعبه الاستثمار في تأثيره على الاقتصاد الوطني. 4/ يتعين على الإدارة تأمين تنفيذ المتعاقد لالتزاماته من دون أية عوائق، وعليها إزالة هذه العوائق سواء تمثلت بمعارضة الأهالي أو بتنفيذ استملاكات أو بتأمين الظروف الأمنية أو التنسيق مع باقي الملتزمين تحت طائلة إلزامها بالتعويض. 5/ يشترط لاستحقاق التعويض للمتعاقد مع الإدارة نتيجة خطئها وجود رابطة سببية بين خطأ الإدارة والضرر اللاحق بالمتعاقد فالضرر الموجب للتعويض يجب أن يكون محققا ومؤكدا ومرتبطا مباشرة بالخطأ التعاقدي، ويجب أن يشمل التعويض عن الضرر اللاحق بالمتعاقد والربح الفائت، وفي حال التنازل عن المطالبة بالتعويض لا يجوز المطالبة به بعد ذلك إلا في حال الخطأ الجسيم للإدارة حيث يتم التعويض على المتعاقد في هذه الحالة على الرغم من تنازله المسبق عن التعويض.