النظام القانوني للمحقق في الصفقة العمومية في الجزائر

Abstract

إن عملية إبراز النظام القانوني للملحق في الصفقة العمومية أمر لا بد منه فالملحق وعلى الرغم من كونه وثيقة تعاقدية تابعة للصفقة الأصلية إلا أن هناك ما يميزه عن التعاقد الأصلي سواء من حيث عملية الإبرام أو من حيث الرقابة المفروضة عليه. لذلك فقد عمدت من خلال هذه الدراسة بالاعتماد طبعا على قانون الصفقات العمومية إلى تحليل جميع المواد القانونية واستنباط منها أهم الأحكام والقواعد التي تناولت الجزئية المتعلقة بالملحق وقد حاولت جمع هذه الأحكام والقواعد ووضعها في قالب ممنهج يتفق والخطة المعتمدة لهذه الدراسة. وحتى تتضح هوية الملحق في الصفقة العمومية، عمدت إلى تحديد مفهومه بوضع تعريف له وتحديد أهم الملاحق التي تبرمها المصلحة المتعاقدة وكذا تمييزها عن الصفقة الأصلية وعن دفاتر شروطها باعتبارها عناصر لا تتجزأ منها. ومن خلال هذه المعالجة البحثية حاولت توضيح قواعد مشروعية آلية الملحق وذلك بالتركيز على أهم القيود التي تضبط عملية إبرامه، حتى يكتسي هذا الإجراء طابع المشروعية، خاصة وأن المصلحة المتعاقدة تسعى دائما لتحقيق المصلحة العامة التي تمثل أساس اعتراف المشرع لها بأهلية التعاقد، ومنحها سلطات استثنائية غير مألوفة في عقود القانون الخاص. كما تم التطرق في هذه الدراسة إلى أهم الدوافع والأسباب التي تؤدي بالإدارة المتعاقد إلى إبرام ملاحق لصفقاتها، ولعل الدافع الجوهري لإبرام الملحق أو ملاحق للصفقة هو تعديل العقد للزيادة والنقصان نتيجة أحداث وظروف استجدت أثناء التنفيذ أو بعد إبرام الصفقة. وخلال هذه الدراسة تعرضنا كذلك إلى الرقابة المفروضة على الملحق، وإلى ضمانات المنازعات الناجمة عن ممارسة سلطة التعديل والمقررة للمتعامل المتعاقد نتيجة استعمال الإدارة لحقها في التعديل عن طريق إبرامها لملاحق للصفقة. كما تم التطرق إلى آليات الحماية المقررة للملحق في الصفقة، وهذا طبقا لما ورد في القانون المتعلق بتنظيم الصفقات العمومية 10-236 في القسم السادس من الباب الثالث منه، ووفقا لما ورد في قانون مكافحة الفساد رقم 06-01. إن الملحق وكأي تصرف قانوني آخر تزول آثاره نتيجة عدة عوامل طبيعية وأخرى غير طبيعية وهذا ما تم معالجته تحت عنوان نهاية ملحق الصفقة العمومية. وختاما لما ناقشناه في هذا المذكرة فإني آمل أن تكون النتائج التي سأوردها والتي تم استنباطها من هذه الدراسة التحليلية الانعكاس والصدى الطيب في خدمة المصلحة العامة، وقد آثرت أن أورد النتائج بالتوازي مع المقترحات التي تهيب بكل باحث في حقل القانون، ومن أهم هذه النتائج: • خضوع كل الهيئات العامة لنصوص قانون الصفقات العمومية يعد إنجاز هام في المرسوم الرئاسي 10-236 وهذا ما يعطي نوع من الشفافية على العمل التعاقدي. • الملحق اتفاق تعاقدي لاحق وتابع للتعاقد الأصلي ولا يمثل عقدا جديدا. • للمصلحة المتعاقدة سلطة تعديل صفقاتها بإبرام ملاحق لها، وهذه السلطة نسبية تمليها اعتبارات ومقتضيات الصالح العام وحسن سير المرافق العامة واحترام لمبدأ المشروعية. • الدافع الجوهري لإبرام ملحق أو ملاحق للصفقة العمومية يتجلى في تعديل شروط تنفيذ الصفقة سواء بالزيادة أو النقصان أو بالتغيير والتبديل. • صفقة الأشغال العامة تمثل المجال الخصب لسلطة التعديل عن طريق إبرام ملاحق للصفقة. • الملحق للصفقة قد يفرض نفسه بنفسه بحكم ظروف خارج نطاق الإدارة المتعاقدة أو المتعامل المتعاقد معها. • يعتبر الملحق وسيلة بديلة لبنود المراجعة والتحيين المبعدة في كثير من الصفقات العمومية. • تعارض بعض مواد قانون الإدارة المحلية (قانون البلدية وقانون الولاية) مع أحكام المرسوم الرئاسي 10-236 المتعلق بتنظيم الصفقات العمومية. • عدم تفريق المشرع بين الأعمال الإضافية والأشغال التكميلية، مما يلغي عملية الرقابة عليها، خاصة وأن الأشغال الإضافية لا يوجد تأصيلها في دفتر الشروط فهي أشغال جديدة على عكس الأشغال التكميلية التي يوجد أصلها في دفتر الشروط ولكن تقديرها الكمي غير متوازن. • الملحق يمثل أداة ووسيلة من وسائل التسوية الودية لمنازعات الصفقة العمومية. • إن الوقاية من النزاع الإداري أصبح اليوم أولوية لضمان مواصلة تنفيذ الصفقة العمومية. • غياب التناسق التام بين لجان الصفقات المختصة واللجان الوطنية للصفقات. • المرور على اللجان الوطنية للصفقات لإجراء التسوية الودية قبل اللجوء إلى القضاء فيه ضغط على عمل اللجان وتضييع لحقوق المتعاقدين. • للمتعامل المتعاقد تجاوز التظلم أما اللجنة الوطنية للصفقات المختصة ويرفع دعواه مباشرة أمام الجهة القضائية المختصة. • تجاوز الإدارة المتعاقدة وتأشير اللجان الوطنية للصفقات بمقرر التجاوز على الرغم من إحاطته بقيود من طرف المشرع من شأنه المساس بمصداقية الرقابة الخارجية القبلية على ملحق الصفقة. • منح المشرع الاستقلالية والصلاحية للهيئات الإدارية غير الممركزة بإبرام صفقات وملاحق لها من شأنه أن يشكل تجاوزات من جانبها، خاصة وأنها لا تخضع لقانون الإدارة المحلية ولا لرقابة وصائية. • إغفال المشرع لتفصيل لجوء طرفي الصفقة للقضاء، إذ لم يخص هذه الضمانة بأي تراتيب تذكر، إذ نلمس الإشارة إليها فقط في نصي المادتين 14 و115 من المرسوم الرئاسي 10-236 دون توضيح للقضاء المختص ولا نوع الدعاوى المرفوعة ولا لإجراءات التقاضي. • إن استعمال الإدارة لحقها في تعديل الصفقة يترتب عليه تعويض المتعامل المتعاقد معها تعويضا عادلا وشاملا عما يصيبه من أضرار ولو لم يكن هنا خطأ من جانبها، وهو ما يصطلحه عليه المسؤولية بدون خطأ. • إن سلطة القاضي الإداري في مجال العقود الإدارية تقتصر على تقدير التعويض فقد دون أن تتجاوز سلطته في ذلك إلى تعديل العقد لأن التعديل من اختصاص الأطراف المتعاقدين. • إن تفعيل المشرع في الباب الثالث من قانون الصفقات العمومية في القسم السادس منه لأحكام جديدة تحت عنوان مكافحة الفساد إلى جانب القانون 06-01 المتعلق بمكافحة الفساد من شأنه أن يعطي حماية وشفافية أكثر على عملية إبرام الصفقات العمومية والملاحق التابعة لها. ومن جملة التوصيات التي يمكن إفادة المشرع الجزائري بها: • ضبط المصطلحات القانونية في تنظيم الصفقات العمومية حتى لا تتداخل المفاهيم القانونية بين بعضها، ومن أبرز ذلك اعتبار المناقصة صفقة أو أنها دعوى إلى المنافسة فهناك اختلاف كبير في هذه المدلولات، مع محاولة الأخذ في الحسبان تطابق النص الفرنسي مع النص العربي. • تحديد الطبيعة القانونية للصفقة العمومية بدقة خاصة وأن لها ما يميزها عن عقود الإدارة الأخرى. • تحديد طبيعة قرارات الإدارة في تعديل صفقاتها، بوضع معلم لنظرية القرارات الإدارية في النصوص القانونية، خاصة وأن قرار تعديل الصفقة مرتبط بالالتزام التعاقدي من ناحية ويكون عرضة للطعن فيه بالإلغاء لعدم مشروعيته من ناحية أخرى. • توزيع اختصاص إجراء التسوية الودية على كل اللجان المختصة على المستوى المحلي وعدم قصرها على اللجان الوطنية للصفقات فقط بما يضمن أكثر حقوق المتعاملين المتعاقدين. • إعادة النظر في مواد قانون الإدارة المحلية التي لها علاقة بالصفقات العمومية وجعلها أكثر ملائمة واتفاقا مع التنظيم المتعلق بالصفقات العمومية بالتعارض الكبير بينها وبين المرسوم الرئاسي 10-236، وبالتحديد المواد (66،118،119،120) قانون البلدية، والمواد (90،113،114،115) قانون الولاية والتي يحسن بالمشرع فعلا نقلها لقانون الصفقات العمومية فطبقا لقاعدة توازي الأشكال لا يجوز لنص تنظيمي أن يعدل قانونا أو يلغيه. • ضرورة تدارك المشرع مخالفته للمبدأ الدستوري الذي يقضي بأن التنظيم القضائي يصدر بموجب قانون عضوي، عند إصداره للقانون 98-02 المتعلق بالمحاكم الإدارية لأن التساؤل يطرح حول مدى دستورية هذا القانون. • إعادة النظر في أحكام القانون 06-01 المتعلق بمكافحة الفساد بما يتوافق مع التنظيم الجديد المتعلق بالصفقات العمومية، خاصة مع مضمون المادة 02 منه. • التوسيع من دائرة الرقابة على ملاحق الصفقات، وذلك بضرورة فرض الرقابة على الأشغال الإضافية في كل ملاحق الصفقات وإن لم تتعدى النسب القانونية المقررة مسبقا، حتى لا يتخذ من الملحق وسيلة لتنفيذ أغراض شخصية بما يؤدي إلى تفشي انتشار الفساد الإداري وإهدار للمال العام. • تحديد نظام قانوني للملحق واضح المعالم، خاصة وأن الأحكام المقررة للملحق في القسم الخامس من الباب الرابع من قانون الصفقات غير محددة على سبيل التفصيل، وينتابها نوع من الغموض، مما صعب من مهمة البحث في هذه الجزئية. • وفي الأخير أشير إلى أن هذه الدراسة لا تدعي لنفسها الكمال أو الشمولية وهي نسبية في نتائجها تبقى خاضعة للنقد والإثراء ونأمل أن تكون لبنة من لبنات البحث العلمي في موضوع الصفقات العمومية، تغني الناحية الأكاديمية بتنوير أصحاب الدراسات المتخصصة من جهة وتغني الناحية العملية لتنوير أصحاب اتخاذ القرار من جهة أخرى فيما يجلب النفع العام ويخدم المصلحة العامة.